有律所對全國2015年因不能勝任工作而解除勞動合同的判例進行了檢索，從統計數據結果來看，全國法院因不能勝任工作而解除勞動合同認定違法的判例比例是95.9%。
這個數據凸顯了在司法實務中，單位以員工不勝任工作為由解除勞動合同，操作難，難于上青天啊！（其實現在上青天一點都不難，biubiu，神舟十一號一下子就上青天去了，^_^）
為什么不能勝任工作解除勞動合同操作難呢？
這其中，單位沒有有效的證據證明員工不能勝任工作，占了非常大的一個比重。
為什么會出現單位難以證明員工不能勝任工作呢？
這其中一個原因：應該是在人力資源領域和在勞動法領域，二者對于不能勝任工作的判斷標準并不一致。
比如：在人力資源領域，我們說員工不能勝任工作，通常是用勝任力素質模型來協助判斷，這不僅僅是知識和技能等專業(yè)能力方面的勝任力，還包括了動機、特質、自我形象、態(tài)度或價值觀等方面的勝任力。
特別是對后者，企業(yè)往往缺乏客觀的衡量標準，由企業(yè)主觀判定，這就使得企業(yè)認定員工不勝任工作具有一定的“自主性”、“單方性”和“隨意性”。
但在勞動法領域，要認定員工不能勝任工作，一定不能是企業(yè)可以隨意地做評判的，它需要企業(yè)有數據或事例或員工簽字確認的相關工作表單、考核表單等予以支撐。
案例：2013年10月1日，李某入職某公司擔任業(yè)務部經理，月薪10000元。2014年7月5日，公司認為李某不能勝任業(yè)務部經理職務，向全公司公告，將李某調整為業(yè)務部普通員工，月薪4000元。李某不服，申請勞動仲裁，要求撤銷某公司的調崗降薪決定，雙方繼續(xù)履行原合同。
裁決結果：某公司認定李某不勝任工作，依據的是某公司單方面出具的由業(yè)務部總監(jiān)所作的《績效考核表》，但李某不確認考核表的真實性，認為是某公司自行制作的，其不知道績效考核這回事情。某公司也未提供其他證據證明其對李某進行績效考核的具體情況，故對《績效考核表》不予采信。綜上，某公司認定李某不勝任工作沒有事實依據，仲裁委不予采信，遂裁決撤銷某公司的調崗降薪決定，雙方繼續(xù)按原合同約定的崗位和薪資履行。
風險提示：績效考核僅憑領導的個人主觀評價，無法體現客觀公正，很難得到裁判機構的認可。
那么，在人力資源管理實務中，企業(yè)應如何操作，才能使得其所認定的不勝任工作能得到法律的支持呢？
一、企業(yè)需要有合法有效的績效考核制度：
1、績效考核制度要依民主程序制定，并且需要公示或告知勞動者。
文件范本：《員工代表部門推薦表》、《員工代表大會簽到表》、《績效考核制度討論會議紀要》、《績效考核制度通過會議紀要》、《績效考核制度培訓簽到表》等。
2、績效考核制度要設計好績效考核的全流程，從開始的設定目標到最后的績效改進，要求做到公開、公平、公正、合理。
比如：員工首先根據公司的運營計劃或查看上級的工作目標，起草個人工作目標，上級和員工共同修改個人工作目標并確認；在工作過程中，上級發(fā)現員工的工作存在問題的，給予員工工作改進建議，并跟員工共同制定工作改進計劃及確認；績效考核結果要發(fā)給員工并讓員工簽收；員工績效考核不合格的，通知員工參加績效改進計劃，在績效改進計劃實施完畢后，對員工的績效改進計劃給予評價并讓員工簽收等
文件范本：《周、月工作計劃表》、《工作進展周回顧表》、《工作改進建議表》、《工作改進計劃表》、 《工作進展月回顧表》、《績效考核評估表》、《績效改進計劃通知書》、《績效改進計劃》、《績效改進計劃評價表》等。
3、要明確績效考核的法律意義，不要僅出具相應的績效考核評價結果。
比如：A、B、C、D或95分、85分、70分、60分等。一定要將相應的績效考核評價結果跟績效考核的法律意義掛鉤，明確何績效考核評價結果為不勝任工作，否則，會出現績效考核評價結果為D，但不能證明D為不勝任工作的情形。
二、在入職環(huán)節(jié)：
要跟員工確認《崗位職責說明書》，須知道，員工的《崗位職責說明書》是企業(yè)績效考核的基礎。
三、在績效考核環(huán)節(jié)：
1、績效任務目標的設定要具有合理性。比如：不能設定天方夜譚、根本不可能完成的任務目標，所設定的任務目標要求是同崗位的其他勞動者可以完成的；設定的任務目標要與崗位職責是相關的；設定的任務目標要跟薪酬水平有一定的相當性，不能差距甚遠等等。
2、績效任務目標客觀上最好能夠量化。比如，對于銷售員，規(guī)定一個月的銷售任務和回款額是多少金額，這樣子就是客觀上可以量化的一個指標。如果客觀上不能量化的指標，則盡可能在主觀上也量化它或使之可以行為化，比如：行政崗位，可以用其他部門對行政部門服務的投訴次數以及企業(yè)各階層的員工的評價來進行衡量。
3、績效考核期間要合理。評判一個員工是否勝任工作，應該以一定期間內的工作表現作為判斷依據，這個考核期間一定要合理，如果太短的，比如：某一個月的績效考核結果不合格，也有很大的可能性會被司法機關認為屬于偶發(fā)性的不良工作績效，不足以認定員工為不勝任工作。一般說來，這個考核期間3個月以上為合適的。
4、收集保管相關素材。比如：上級與員工之間有關工作過程、工作失誤等進行溝通的往來郵件；員工提交的工作改進計劃等。
5、績效考核結果盡量要讓員工簽字確認。但是，實務中，績效考核結果之所以難以被司法機關所采信，主要就是當員工看到績效考核結果對其不利時，其不愿意在績效考核評估表上簽字，這樣子對于企業(yè)來說，也會存在著一定的法律風險。這種情況下，企業(yè)可以在績效考核制度中規(guī)定：員工需要對績效考核結果進行簽字確認，如果員工不簽字的，企業(yè)可以張貼公告公布績效考核結果，員工如果有異議的，可以在三個工作日內提交書面的申辯意見，逾期不提交申辯意見的，則視為員工對績效考核結果的確認。這種做法，一定程度上，績效考核結果也可以獲得司法機構的采信。
四、在培訓環(huán)節(jié)：
1、培訓的內容要具有針對性，要根據員工在績效考核中不如意的地方進行培訓。另外，企業(yè)應該向員工發(fā)出培訓的書面通知、寫明培訓的內容是不勝任工作的培訓；在培訓中應該有培訓簽到表，也記載清楚培訓的主題是不勝任工作的培訓；培訓結束后有培訓效果反饋表等等，這些書面文件，都要求員工予以簽字。
2、培訓期間的工資如何發(fā)放應該事先約定清楚。不勝任培訓，有的是在崗培訓，此時，員工仍然從事本職工作，公司需按原工資標準予以發(fā)放員工工資。但有的是離崗培訓，此時，員工不再從事本職工作，員工的工資跟在職員工有所區(qū)別，也是正常。但為了避免爭議，最好事先在勞動合同中約定清楚培訓的形式和培訓期間的工資標準，這樣子，可以使得培訓有章可循。
五、在調崗環(huán)節(jié)：
1、根據原勞動部《關于職工因崗位變更與企業(yè)發(fā)生爭議等有關問題的復函》（勞辦發(fā)［1996］100號）的規(guī)定：“……因勞動者不能勝任工作而變更、調整職工工作崗位，則屬于用人單位的自主權……”，故當員工不勝任工作時，企業(yè)可單方面對員工予以調崗，無需征得員工同意。但企業(yè)的調整后的崗位要具有合理性，比如：財務經理不勝任工作，企業(yè)把他調整為技術類的工作，則因財務經理的工作技能不足以勝任技術類的工作，會被認定為調崗不合理。此外，調崗的時候，應向員工發(fā)出調崗通知書，調崗通知書中要明確調崗的事由為不勝任工作，并讓員工簽收，那么，一定程度上也可以佐證員工不勝任工作的事實。
2、不勝任工作調崗，能否調薪？不勝任工作調崗，員工拒絕接受應如何處理？我建議，可以在勞動合同中事前約定清楚起來，這樣，實務中被支持的概率就很大。比如：“乙方不勝任工作的，甲方有權調崗乙方到__________崗位(或下一級別的工作崗位)上工作，乙方的月工資標準按________元執(zhí)行（或按原工資標準下調15%執(zhí)行），乙方應服從甲方的調崗安排，如不同意甲方的崗位調整，視為乙方嚴重違反公司規(guī)章制度，甲方有權解除勞動合同并不支付任何經濟補償�！�
以上這些環(huán)節(jié)，當企業(yè)都能做到的話，東方不亮西方亮，總有一個點是可以證明員工不勝任工作的。
六、程序上：
員工不勝任工作，企業(yè)不能直接解除合同，一定要經過培訓或調崗后，仍不能勝任工作的，此時，企業(yè)解除勞動合同才是合法的。此外，還要注意通知工會的環(huán)節(jié)。
七、經濟補償金：
有些HR以為，員工因不勝任工作被解除勞動合同，企業(yè)無需支付經濟補償金。這個實際上是一種認識誤區(qū)，按照法律規(guī)定，企業(yè)適用不勝任工作條款解雇員工時，企業(yè)仍需按照員工在企業(yè)的工作年限支付經濟補償金，如果未提前三十天進行書面通知的，還需加付一個月的代通知金。
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